GUARDA COMPARTILHADA

Resumo

Desde os tempos remotos o poder familiar estava sob a “guarda” do pai, sendo este denominado chefe da família. No código civil de 1916 havia previsão legal referente á responsabilidade dos genitores em relação aos filhos, porém o dispositivo manteve o poder familiar sob os cuidados do genitor. Com advento da Constituição da Republica de 1988, tais dispositivos não foram recepcionados, sendo necessária a reformulação da legislação infraconstitucional para abranger e amparar toda a mudança social que ocorreu durante este período. Mesmo com a nova legislação a matéria não foi suficiente esgotar o tema, tanto que para suprir o novo contexto social em que família está inserida foi necessária novas modificações. Não obstante, surgiu a lei 11.698/2008, da guarda compartilhada, instituto este que possibilitou que ambos os pais cuidassem ao mesmo tempo de sua prole conforme a redação Constitucional do artigo 227 que dispõe sobre o poder familiar. Visando a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, instituiu-se com a Lei 13.058/2014 como regra geral a guarda compartilha. Para os casos em que a moradia dos pais encontra-se em cidade adversa, será considerada a que melhor atender as necessidades dos filhos. Via de regra a guarda será compartilhada, mesmo que não haja consenso entre os genitores, entretanto não será aplicada sem a necessária avaliação do contexto familiar, visando à aptidão dos pais para esta nova realidade. O magistrado decidirá de acordo com as necessidades específicas dos filhos. Ou seja, os pais, mesmo separados, tomarão conjuntamente as decisões relativas à vida dos filhos. Quanto a sua regulamentação, tratou o legislador de preservar a convivência entre pais e filhos, onde o mesmo inovou e trouxe o termo “tempo de convívio”, logo referido termo não trás a divisão exata do tempo que cada genitor terá com seus filhos, sendo analisado todo o caso concreto. No entendimento de Maria Berenice Dias (2009. p.402) guarda compartilhada é possível, mas, "sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações que porventura ainda tenham para que, ao final, não se torne inócua a medida, ou, pior, fomentadora de mais problemas do que soluções". Neste norte JORGE SHIGUEMITSU FUJITA (2009, p. 90), comenta que “o exercício da guarda compartilhada exige a compreensão e a boa vontade dos pais, o que após a separação se tornam elementos de rara presença, não existindo em um relacionamento hostil entre estes, que também devem continuar residindo nas imediações um em relação ao outro”. Sob o aspecto positivo da referida lei, o autor cita os ensinamentos de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO afirma também que “a guarda compartilhada é uma boa iniciativa para os pais que demonstram amizade e não se mostram egoístas para com eles e suas opiniões em relação à criação dos filhos”.  O ordenamento jurídico tem obrigação imposta pela lei assegurar e efetivar os princípios que norteiam o Direito de Família quanto à paternidade responsável, a convivência familiar, a continuidade das relações familiares, a dignidade da pessoa humana, a isonomia entre os sexos e, principalmente quanto ao melhor interesse da criança de ao adolescente.