Contratos com Entidades do Setor Público.

Resumo

Uma das alternativas apontadas pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE, através de seu sítio na internet, é a exploração das vendas para o governo, pois as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte[i] têm tratamento diferenciado nos trâmites licitatórios: “Vender para o governo é um bom negócio. As micro e pequenas empresas têm tratamento diferenciado nas Licitações Públicas, pois a legislação brasileira as favorece nas compras governamentais”.[ii]   Contudo, é comum ocorrer certa insegurança de algumas empresas em participar de licitações, uma vez que, atrasos de pagamentos das obrigações nas mudanças de governo, independente da esfera, são corriqueiros.   Muitas vezes, o descumprimento da obrigação não ocorre apenas pela famosa “dança das cadeiras” que acontece no executivo, onde uma dívida somente é paga após uma auditoria nos contratos celebrados pela gestão anterior, mas também por atrasos no início e durante a execução da obra.   Logo, esse retardamento que pode ocorrer no começo e durante a execução do empreendimento, tem entre outras causas a dificuldade na obtenção de licenças necessárias, ou ainda, por processos judiciais que questionam a validade dessas licenças.   Assim, além da possibilidade de atrasos, as empresa participantes da licitação para obter sucesso acabam por reduzir muito a margem de lucro, o que na ocorrência de inadimplemento, mesmo que por um curto lapso temporal, pode diluir o ganho com custos financeiros das obrigações vincendas, tais como: empréstimos, financiamentos, tributos e outras tantas dívidas integrantes do passivo oneroso, que serão corrigidas no caso do não pagamento.   A situação se agrava ainda mais em empresas que têm na sua carteira de clientes somente órgãos e entidades públicas, visto que o risco operacional cresce, já que se houver qualquer dificuldade na realização de direitos a receber, a atividade da empresa pode ficar comprometida.   Dessa forma, este artigo vai apresentar uma breve análise da legislação brasileira sobre licitações, com o intuito de identificar o amparo do direito do credor ao celebrar um contrato de fornecimento de bens ou serviços com entidades do setor público. Primeiramente, cabe recorrer ao conceito de Licitação. De acordo com a Lei n.º 8.666/93 – Lei das Licitações e dos Contratos Públicos, licitar é tornar público que a Administração deseja contratar a execução de um serviço, de uma obra ou adquirir material para a realização dos objetivos da entidade, em busca da proposta mais vantajosa.   Para tanto, as formas de conduzir o procedimento da licitação no âmbito da Administração Pública são indicadas pelas modalidades de licitação previstas na já mencionada Lei das Licitações, as quais sejam: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão. E, com o advento da Lei 10.520/2002, a mais recente modalidade de licitação aplicável a bens e serviços comuns, o Pregão.   Em verdade, a modalidade deve estar indicada no edital ou na carta-convite juntamente com a indicação da dotação orçamentária[iii], uma vez que é vedado iniciar o processo licitatório sem a respectiva dotação para suportar a despesa a ser gerada no exercício. Ou seja, o valor deve estar aprovado na Lei de Orçamento Anual – LOA.   Portanto, cumpridas as referidas exigências da legislação, após o certame licitatório, independente da modalidade que se tenha sido realizado, será celebrado o contrato entre o fornecedor e a entidade pública, o qual deverá observar principalmente dentre alguns preceitos, o de boa fé.   Contudo, não se pode olvidar que na prática as questões jurídicas devem estar bem descritas e claras, e mesmo que o contrato seja baseado na boa fé, a inclusão da penalidade do não cumprimento pelas partes necessita estar descrito, especialmente no quesito a que se refere ao atraso de pagamento.   O legislador amparou através do Art. 5º da Lei das Licitações, o direito do recebimento da obrigação em dia, haja vista que a Administração Pública está obrigada a efetuar os pagamentos de suas obrigações, nos seus respectivos vencimentos, conforme citado abaixo:   “Art. 5º  (...)“no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades...”   Nota-se que o referido artigo corrobora com os argumentos da obrigatoriedade do pagamento em dia, e da utilização do recurso definido na Lei do Orçamento Anual, para o efetivo controle do saldo da dotação.   Assim sendo, caso aconteçam atrasos é garantido ao credor o direito de rescindir o contrato, desde que, os atrasos sejam superiores a 90 (noventa) dias, e não sejam decorrentes de razões relevantes, conforme previsto no Inciso XV do Art. 78 da Lei das Licitações:   “Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;”   Logo, exceto por razões relevantes e com justificativa prévia, não há motivo para que o pagamento não ocorra, caso contrário o credor poderá rescindir o contrato, e ainda, sobre os valores devidos impetrar uma ação contra o devedor, em função do não cumprimento da obrigação.   Portanto, cabe à empresa interessada em participar de um processo licitatório a avaliação das possibilidades da ocorrência do descumprimento da obrigação, sejam pelos motivos apresentados de caso fortuito ou força maior, problemas judiciais na legalidade da obra, ou ainda, por mudanças de gestores públicos.   Vale também o emprego da estratégia de diversificação aplicada em investimentos, já que as empresas que buscam realizar vendas para o governo não devem estabelecer uma relação de dependência, mesmo que em tese, exista fulcro na legislação pertinente que assegure o direito ao credor, contudo “depositar todos os ovos em uma única cesta”, nunca foi um bom negócio.